Em sessão de julgamento do Habeas Corpus 399.109/SC, ocorrida em 22 de agosto de 2018, a Terceira Seção do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), mesmo que devidamente declarado, é crime contra a ordem tributária.
Neste julgado a defesa alegava que o não recolhimento de ICMS incidente sobre as operações próprias, devidamente declaradas ao Fisco, não caracteriza crime, mas mero inadimplemento fiscal.
Até esse julgamento, as decisões eram predominantemente no sentido de que:
a) o não recolhimento aos cofres públicos do ICMS próprio (incidente sobre as operações próprias) não caracteriza crime;
b) o não recolhimento aos cofres públicos do ICMS retido por substituição tributária (ICMS-ST) configura crime de “apropriação indébita tributária”.
Um dos fundamentos utilizados para tal decisão, segundo o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, é de que “tendo havido seu efetivo desconto ou cobrança, sem que se tenha recolhido o valor aos cofres públicos, tipificado está o delito de apropriação”, referenciando a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, onde se considerou que “os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem”.
Dessa forma, por seis votos a três, o STJ consolidou o entendimento de que deixar de recolher o ICMS (próprio ou por substituição tributária) é crime contra a ordem tributária, o que enseja a aplicação de uma pena de detenção de 6 meses a 2 anos e multa (art. 2º, II, da Lei nº 8.137, de 1990).
Fernando T.Ishikawa
Assessor Jurídico do Sinca PR
