O CONFAZ publicou no dia 5 de outubro, o Convênio ICMS nº 106, de 29 de setembro de 2017, que disciplina os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final.
Por meio deste Convênio, os softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download) poderão ser tributados pelo ICMS.
A Cláusula 4ª deste Convênio determina que a pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização destes softwares são os contribuintes deste imposto e deverão obter inscrição estadual (a Unidade Federada pode dispensá-lo dessa obrigação), podendo, ainda, ser designados como os responsáveis pelo pagamento do tributo.
Por fim, na operação de venda ou disponibilização de conteúdo digital deverá ser emitida nota fiscal eletrônica.
O referido convênio autoriza os Estados e DF a legislarem sobre a incidência do ICMS nas operações com softwares a partir de 1º de abril de 2018.
Vale lembrar que esta não é a primeira vez que o CONFAZ regulamenta esta situação, já que o Convênio ICMS nº 181/2015 autorizou diversos estados a conceder redução na base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor da operação relativa a softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados.
Os estados incluídos no Convênio ICMS nº 181/2015 são Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Paraná, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, São Paulo, Tocantins.
Em contrapartida, essa tributação ainda gerará diversas discussões quanto à competência de tributação (municipal ou estadual) e se essa disponibilização de software (ainda que por download) deve ser tratada como serviço ou mercadoria.
Isto porque alguns municípios entendem que se trata de cessão de direito de uso de computador, previsto no item 1.05 da lista de serviços contida na Lei Complementar 116/03, ainda que a cessão ocorra por meio de download, ou se trate de software adaptado para atender à necessidade específica do tomador (“software por encomenda”) ou ser padronizado (“software de prateleira ou “off the shelf”).
A exemplo disto, é possível citar o parecer Normativo SF nº 01/17, da Prefeitura Municipal de São Paulo:
Parecer Normativo SF nº 1, de 18.07.2017 – DOM São Paulo de 19.07.2017
Incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS relativamente aos serviços de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, por meio de suporte físico ou por transferência eletrônica de dados, ou quando instalados em servidor externo.
O estado de São Paulo, por seu turno, em recente Decisão Normativa CAT nº 04, de 20 de setembro de 2017, definiu que há incidência do ICMS nas operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, independentemente da forma como são comercializados:
Decisão Normativa CAT 04, de 20-09-2017
ICMS – Operações com software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming) – Incidência.
(…)
- Portanto, há incidência do ICMS nas operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, independentemente da forma como são comercializados.
Ou seja, a publicação desta norma só reforça a movimentação do CONFAZ nos últimos anos para estabelecer o setor de tecnologia no Brasil como o grande alvo das Fazendas Públicas Estaduais. Entretanto, esta manobra do CONFAZ poderá levar a discussões acerca da classificação destes bens ou mercadorias digitais, se há a incidência de ICMS ou de ISS.
Outras informações sobre este tema podem ser obtidas com a DBA – Dessimoni e Blanco Advogados, assessoria jurídica da ABAD, pelo e-mail [email protected] ou pelo telefone (11) 3071-0930.
Fonte: Abad
