O Ministério Público de diversos estados, com base na recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que considerou crime o ICMS declarado e não pago, começaram a oferecer denúncias contra empresários que devem não somente o ICMS, mas outros impostos, tais como ISS e IPI.
Ademais, tentam, ainda, por meio de recursos, reverter decisões contrárias a este precedente. Após referida decisão, vale dizer, aumentaram as chances de autuação dos empresários, bem como a acusação de apropriação indébita desses valores.
A tese, importante destacar, foi firmada pela 3ª Seção do STJ em agosto, por seis votos a três, quando negaram o pedido de habeas corpus de dois empresários. O ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em seu voto, citou a decisão do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que o ICMS não é parte da receita da empresa, mas um valor que é repassado ao Estado. Logo, o não repasse se constituiria apropriação indébita.
Essa é uma estratégia conjunta com as Secretarias das fazendas dos estados de, como meio coercitivo, aumentar a arrecadação dos impostos, evitar a inadimplência e recuperar os valores que já foram declarados pelos contribuintes, mas ainda não foram pagos.
Vale lembrar que a pena neste caso é de detenção de seis meses a dois anos, além de multa.
Segundo a professora de direito penal econômico da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, Heloisa Estellita, a apropriação é dispor do dinheiro como se ele fosse próprio, enquanto declarar e não pagar é inadimplência. “Não se pode fazer a combinação de tipos penais para criar um novo crime, não existente na lei”.
Por fim, a Defensoria Pública de Santa Catarina, que propôs o habeas corpus julgado pelo STJ, busca reverter a decisão. Isto porque, segundo a própria Defensoria Pública, o Estado não pode se valer de uma ação penal para fins de arrecadação.
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